La respuesta exige distinguir sobre qué recayó el engaño y qué acto se aceptó realmente.
La STS 603/2024, de 14 de junio, abordó esta frontera al resolver un caso de incumplimiento del uso del preservativo pactado. La resolución permite explicar por qué una mentira sentimental y la alteración del contacto sexual consentido no reciben necesariamente la misma respuesta penal.
Qué se suprimió en la reforma de los delitos sexuales
El antiguo artículo 182.1 contemplaba específicamente el engaño en actos sexuales con personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años. La reforma eliminó aquella figura, pero de ahí no se sigue que toda conducta sexual ejecutada mediante engaño haya quedado fuera del derecho penal.
Es preciso comprobar si el hecho encaja en los tipos actuales y, especialmente, si el acto concreto quedó fuera del consentimiento. La Circular 1/2023 de la Fiscalía ya recogió esta distinción al analizar la desaparición de aquel precepto. Circular 1/2023, apartado 7.
Decir simplemente que se ha eliminado el engaño del artículo 178 puede llevar a confusión: la reforma no borró de ese artículo una prohibición general que castigara cualquier mentira utilizada para obtener relaciones sexuales.
Las mentiras que influyen en la decisión
La mayoría del Supremo diferencia el engaño sobre los motivos para aceptar una relación de la realización de un acto sexual no consentido. Fingir sentimientos o atribuirse cualidades personales puede influir decisivamente en una elección sin convertir, por ese solo motivo, el encuentro aceptado en agresión sexual.
Esta delimitación penal no aprueba moralmente la mentira ni resuelve las posibles consecuencias de otras conductas concurrentes. Obliga a identificar con precisión qué protege el delito y qué hechos se han acreditado.
El ejemplo de Cyrano de Bergerac ayuda a plantearlo. En la escena del balcón, Cyrano aporta las palabras y Cristian recibe el beso de Roxana. Aplicando aquella distinción, la falsa atribución de elocuencia sería, en principio, un engaño sobre las cualidades que motivan la elección. Es una interpretación jurídica de una ficción, no un supuesto resuelto por el Tribunal Supremo. Rostand, acto III.
Cuando el contacto sexual queda fuera de lo aceptado
La situación cambia si se ejecuta un acto distinto del consentido, se suplanta corporalmente a la persona elegida o se presenta un acto sexual como una intervención de otra naturaleza.
Un ejemplo hipotético sería hacerse pasar, en la oscuridad, por la pareja de alguien para mantener un contacto que esa persona solo acepta porque cree estar con su pareja. Otro sería realizar un acto sexual bajo la apariencia de una exploración médica. La aceptación de una intervención sanitaria no autoriza cualquier actuación sobre el cuerpo.
Estos ejemplos exigen comprobar los hechos. La etiqueta engaño no resuelve la calificación; hay que identificar el contenido y los límites del consentimiento.
Qué es el stealthing
Se denomina stealthing a la retirada subrepticia del preservativo durante la relación o a simular su utilización cuando se había pactado como condición del contacto. El problema jurídico consiste en realizar deliberadamente una conducta fuera de esa condición, no en cualquier incidencia con un preservativo.
Por eso una rotura accidental no puede equipararse sin más a una retirada consciente. La investigación debe aclarar qué se acordó, qué sucedió y cuál fue la conducta de la persona investigada. Una continuación deliberada fuera de lo consentido plantea un análisis distinto del accidente en sí.
Qué decidió la STS 603 de 2024
La sentencia consideró delictiva la conducta examinada. La mayoría aplicó el antiguo tipo de abuso sexual sin la agravación por penetración. Cinco magistrados discreparon de esa calificación y defendieron la modalidad con penetración. Todos apreciaron un delito contra la libertad sexual.
El voto particular tampoco propuso castigar cualquier mentira sentimental. Su discusión sobre la relevancia del engaño se centró en elementos esenciales del acto. Presentar la resolución como una división entre diez magistrados partidarios de permitir el stealthing y cinco partidarios de castigarlo sería incorrecto. STS 603/2024, fundamentos IV a VIII y voto particular.
Al tratarse de hechos sometidos a una regulación anterior, la pena de aquel caso no debe trasladarse automáticamente a un hecho actual. Es necesario revisar la ley aplicable por razón del tiempo y las circunstancias acreditadas.
Cómo se prueba el acuerdo sobre el preservativo
Las conversaciones previas pueden acreditar que su uso era una condición, pero también deben examinarse las declaraciones y las comunicaciones posteriores. Haber utilizado preservativo otras veces aporta contexto; por sí solo no reconstruye todos los términos del encuentro investigado.
Los informes biológicos pueden contribuir a determinar el contacto. Deben interpretarse con sus límites: hallar semen no explica por sí solo por qué no hubo barrera, y no hallarlo no descarta automáticamente una penetración. La prueba del pacto, la de su incumplimiento y la del conocimiento del acusado requieren un análisis conjunto.
También es importante conservar íntegramente las conversaciones. Los mensajes de reconocimiento, las explicaciones sobre una rotura o cualquier discusión posterior deben leerse en su secuencia, sin seleccionar únicamente lo que favorece una versión.
Preguntas frecuentes sobre engaño y consentimiento
¿Mentir sobre estar enamorado es agresión sexual?
Por sí solo, ese engaño motivacional no basta conforme al criterio expuesto. Deben analizarse los actos realizados y cualquier circunstancia adicional relevante.
¿Quitar el preservativo sin avisar puede ser delito?
Sí, cuando supone actuar conscientemente fuera del consentimiento condicionado a su uso. No basta con constatar que al final de la relación no estaba colocado: hay que probar lo ocurrido.
¿La sentencia del Supremo absuelve del stealthing?
No. La STS 603/2024 apreció delito. La discrepancia incluyó la modalidad aplicable y la relevancia jurídica del engaño, no la impunidad del hecho enjuiciado.
Asesoramiento sobre consentimiento condicionado
Si una denuncia se refiere al uso del preservativo o a un contacto obtenido mediante engaño, solicita una valoración del acuerdo alegado y de las pruebas. Precisar qué acto se consintió y qué conducta se atribuye es esencial para plantear la posición jurídica de cada parte.
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